我11岁，是无民事行为能力人

【作者简介】

小桃的朋友，桃苏，一个几年前学过民法的人。

他叫小桃，据说出生的时候，背上有一个桃形胎记，粉红色的，就像蜜桃一样。

小桃从小就不爱说话，据说，他三岁才开始叫爸爸妈妈。小桃喜欢发脾气，他害怕陌生的环境，只认识爸爸、妈妈和姥姥。小桃第一天去幼儿园，就哭得晕过去了。后来的几天，小桃就在座位上不说话，也不动。小桃只爱听鸟叫的声音，不会写字，不会算数。妈妈带他去了很多医院，小桃也没有吃药，就回来了，继续待在家里。姥姥说，再等等吧，可能就是笨点。11岁了，小桃在家待了4年了，妈妈“逼着”他去小学。过了一周，老师让妈妈送小桃去残障学校，那一次妈妈哭了。老师还告诉她，小桃这样的，只要证明没有民事行为能力就行，就可以上那个学校。

小桃不懂。后来姥姥每天教他唱歌，他开始说更多的话了，虽然小桃还是怕陌生人，但是能一个人去坐汽车了，会打电话了，给妈妈买的生日蛋糕虽然破了，但是她真的很开心，小桃记忆中的第一次，妈妈很开心。那时候，小桃14岁。

十个手指又长又短，发育有快有慢。或者说，上文故事里的小男孩真的患有现代医学上的自闭症也好，抑郁症也罢。但是我们的法律居然在一个孩子尚未成年之前，就给他贴上了“无民事行为能力人”的标签。这种异于同龄人的标签，无外乎告诉大家，我可能是一个“弱智”。且不说有很多考零分的“弱智”最后成为了科学家，即使孩子在不同年龄阶段存在认知缺陷，不能辨认自己的行为，我们就真的等不及了吗？就不能等到他成年，给他一个成长自愈的时间。民间还说：“23，窜一窜。”这说明了人类目前的成长规律是：需要到一定年龄才能判断一个人的生理和心理的“生长闭合”。且不讨论18岁是否合理（实际情况是，一般心智健全需在此之后），可我们现在连18岁都等不了，这是对未成年人人格尊严的蔑视。不要企图将来“改判”，钉子拔出来还有印呢？这个损害该由谁承担？

这样的标签真是保护吗？我并不认同！未成年人的限制民事行为能力规则已经有了充分保护，为何又要矫枉过正呢？30多年前的《民法通则》并没有相关规定，但是最近的《民法总则》第21条却给了一个堂而皇之的法定理由。无意揣度这样的法律规定有什么“阴谋”，但这真不是一条善良的规定。民法不是慈母般的眼睛吗？难道这一条规则就是人类民法因为几千年的用眼过度而生成的白内障？

能力实际上指得是一种对外活动的资格和本领，因此其既是一个“准入”要素也是一个“竞争”要素。而民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。[1]它既是主体对外进行民事活动的“身份证”，亦是判断法律行为效力的主要构成要件。从本质上看，民事行为能力就是行为人的意思自治能力。如果行为人具有完全的意思自治能力，那么其便是完全民事行为能力人，法律对此作出规定仅是一种“国家认可”；而如果行为人由于某些原因不具有完全的意思自治能力，那么便不具有完全民事行为能力，法律对此作出规定是一种“公法干预”，即约束行为人的自由意思表示。民事行为能力制度则是从现实角度出发，对不同的民事主体赋予不同程度的行为能力从而矫正实然层面各民事主体因年龄、智力、精神状况等因素不同而产生的不平等状态。

未成年人民事行为能力的享有在各国立法例上都略有不同，但主要都对未成年人民事行为能力作了一定程度的限制。进行限制的理由无外乎是此类群体心智成熟尚待提升，故需要立法通过限制其民事行为能力，从而使其民事活动半径“窄化”，以避免遭受不利益，同时也为交易相对人提供交易对手选择上的法律预期。最新的《民法总则》第十八条降低了限制行为能力人的年龄标准，使得更多未成年人可以享有更加充分的意思自由，从而实施相应的民事法律行为。虽然降低了限制行为能力人的年龄门槛，但通过第二十一条第二款之“回复性”规定为低龄未成年人的利益保护留有“缺口”，以待国家之“庇佑”在特定情形下得以施展。

[1] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第67页。

《民法总则》的这一规定中存在很多问题：第一，其始终未“逃逸”出类型化之逻辑定势，虽然将年龄标准下调，但其欠缺科学论证，为何标准确定为六周岁而不是五周岁抑或七周岁？其实这种单一标准类型化规定背离了未成年人的成长规律，因为“以一定年龄为界限，而定行为能力之有无，势必发生昨日尚为无行为能力者，今日顿成有行为能力人之现象，此种现象于理难谓其合，盖人之精神能力，皆系逐渐发达，并非一旦遽行成熟者。”[1]第二，“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的认定为无民事行为能力人”这一规定表面上看是为了保护低龄未成年人，但实际上仍然是为公权力干预私法自治预留了一定的制度空间。一名依照《民法通则》规定享有“纯正”限制民事行为能力的未成年人在《民法总则》中甚至会被“打回”无民事行为能力之状态，细思极恐。从罗马法到近现代民法，行为能力制度从身份到理性之变迁是市民社会主体为之奋斗从而希冀减少国家权力对私法自治破坏的结果，[2]但时至21世纪，在这一点上我们的民法典立法实则是一种立法倒退。

不知从何时起，也许就是人类社会发展的文化传统在当代法制发展中的身影映射，对弱势群体利益保护的首选方式即是对其进行限制，限制其从事相应的行为、活动。这一传统在中国尤为明显，实际上中国传统社会的诸多禁忌就与此有关，如不允许女性接近矿井、孕期妇女不得采摘果实等，否则将会带来厄运。[3]举此例无意说明此类保护不好，而欲说明此类保护之方式应当有所调整，毕竟人类社会发展到时至今日，从身份到契约的运动使得个体的独立与不附庸基本成为社会之共识。而此种保护之方式显然将被保护对象置于客体之地位，习惯禁忌也好成文法典也罢，实际上都采取了这样一种单向立法思维。单向立法思维指的是立法者站在保护主体的角度，以“家长”之身份对被保护对象规定行为之范围、活动之半径，实有“全心全意”之体贴。实际上单向思维的家长主义立法模式在公法领域较为常见，而且此种立法逻辑相对来说较为高效。但是，民法是私法。私法的首要原则是私法自治原则。因此，这种不问被保护对象之意思的单向保护逻辑应当休矣。

[1] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第162页。

[2] 徐国栋：《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考》，《法律科学》2006年第4期。

[3] 实际上此类禁忌背后并没有相应的科学道理，只不过为了保护女性接触危险境地，以免受到伤害，但由于东方文化在表达上的含蓄，因此将其以禁忌的方式展现出来。

行为能力制度本身就诞生于罗马法当中的“家长主义”，有严重的身份倾向。随着理性主义思潮越来越被非理性主义思潮取代，立法者将愈加多地代替当事人决策。[1]以未成年人民事行为能力规则设计为例，首先，保护无行为能力人利益的“行为无效”措施会导致结果与制度设置的立法初衷不具有内在的逻辑性。[2]正如有的学者认为，民事行为能力就是民事主体的“自治能力”,这种“自治能力的规则就是要把个人可以参与自治的这个空间用法律的形式维护下来,使个人可以享有契约自由成为法律的原则,是要用立法承认个人在创造生活、发展经济、促进社会方面有无法替代的能量。”[3]但是我们规定了无民事行为能力人之民事行为无效，限制民事行为能力人超越一定范围之行为亦无效，试问作为最具有想象力、创造力的未成年群体如何在创造生活、创新发展方面发挥自身能量？其次，对未成年人民事行为效力的限制往往会产生与保护相悖离的反向效果。如该行为明显可以使得未成年人获益，但并不属于法律上规定的纯获益行为，同时由于对于“获益”这一内涵理解的不一致，可想而知行为最终会被宣告无效。因此，这种单向保护的立法思维不结合具体情况实质上是无法结合具体情况所带来的规则判断呈现出的弊端尤为明显。

目前，就未成年人行为能力规则而言，类型化的具体种类包括以德国法为代表的三级制与以日本法为代表的两级制，二者最大的区别就在于是否在未成年阶段进行细分，区分无民事行为能力人与限制民事行为能力人。德国法对民事行为能力的三级制划分除了继受法国民法关于行为能力的二分之外，更多地是处于法典编纂体系化、抽象化的需求，只有分为完全民事行为能力、限制民事行为能力与无民事行为能力才符合德国立法者对于“逻辑严谨”之极致追求。

然而无论是三级制还是两级制，相关国家都意识到本文所讨论相关问题的重要性并采取了相应的应对措施。第一，为未成年人民事活动范围“松绑”，即不再严格规定无民事行为能力人的一切民事行为和限制民事行为能力人未经法定代理人、保佐人认可的行为一律无效，而是有限度的认可某类不超过一定界限之行为有效。如德国民法典110条规定：“未成年人已用金钱履行合约合同的给付，而该金钱系法定代理人或经法定代理人同意的第三人为此目的或为供任意处分而交给未成年人的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同视为自始有效。”[4]日本民法典第5条规定：“对于法定代理人确定目的而允许处分的财产，在该目的范围内，未成年人可以任意处分之。法定代理人未确定目的而允许处分财产，亦同。”[5]应当说这种规定已经从列举规定走向了分类规定，着实是行为能力规则的一大进步。第二，适应社会发展之需要，确立了未成年人在特定新兴领域的民事行为有效。如法国民法典第487条规定：“解除亲权的未成年人经营商业者，关于商业的行为视为已达成年。”[6]我国台湾地区民法典及相关法律亦有此类规定，如“民法”第85条规定：“法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人，关于其营业，有行为能力。”同时电信法第9条亦规定：“无行为能力人或限制行为能力人使用电信之行为，对于电信事业，视为有行为能力人。”[7]上述规定不仅正面肯定了未成年人作为交易对手的行为能力还认可了其作为经营者进行独立经营的行为能力。第三，有些国家和地区摒弃无民事行为能力人这一类型划分，对未成年人只规定了限制民事行为能力这一类型，如爱沙尼亚2002 年修正的民法总则废除了无民事行为能力类型，其认为划定一个用来确定未成年人无行为能力的年龄界限是随意的、主观的，此种界限也无任何特别的实际需要。无行为能力制度并未使儿童的利益得到更好保护。以享有有限行为能力的方式保护未成年人，对不满 7周岁的儿童来说，也应当是足够的。[8]同时考虑到实践中各未成年人的“意思自治”能力成长状况之不同，通过解除亲权或允许未成年人结婚的方式来赋予其完全的民事行为能力，意涵其年龄尚缺，但已具有独立意识自治之能力。

[1] 徐国栋：《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考》，《法律科学》2006年第4期。

[2] 董学立：《民事行为能力制度重构》，《河北法学》2007年第11期。

[3] 龙卫球：《法律主体概念的基础性分析(下)——兼论法律的主体预定理论》，《学术界》2000年第4期。

[4] 《德国民法典(第4版》）陈卫佐，译，法律出版社2015年版，第39页。

[5] 《日本民法典》王爱群，译，法律出版社2014年版，第19页。

[6] 《法国民法典》李浩培、吴传颐、孙鸣岗，译，商务印书馆2006年版，第64页。

[7] 关于台湾地区的相关法律法规来源于月旦知识电子数据库.

http://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?17:615857923:20:/disk1/lawkm/ttswebx.ini:::@SPAWN.

[8] See Paul Varul，Anu Avi，Triin Kivisild，Restrictions on Active Legal Capacity，Juridica International Ⅸ /2004，p.101.转引自朱广新：《民事行为能力类型化的局限性及其克服》，《法学评论》2014年第1期。

应当说两级制的行为能力划分方法既能对未成年人进行一般性保护又不会严重阻碍大多数未成年人进行小额、少量的民事交易活动，同时还为少数亟需确认民事行为能力的未成年人打开制度缺口，体现立法理念的以人为本和立法技术的高超灵活。

对于未成年人行为能力规则的设计，各国立法都不约而同地追求一个首要目的，即保护未成年人利益。正如梅迪库斯所言: “法律之所以规定了无行为能力人从事行为的)无效性，恰恰是为了保护无行为能力人。这种保护应当与对方当 事人的善意或恶意无关。”[1]但是，一味地采取“家长制”主义的“专制”理念来实施保护，极有可能产生适得其反的效果。首先，未成年人与成年人来说都属于自然人的范畴，撇开智力等因素来看，其都应当平等而无差别地获得人格尊重和对其意思自治能力的基本信任。其次，保护主义是无民事行为能力制度的出发点,但为实现这一目的,未必只有宣告无行为能力人行为无效,无民事行为能力人的行为无效看似是一种保护,实质是一种排斥,将这一群体所为的意思表示排斥于法律认可之外。视其行为自始、完全、当然无效,确实不会有利益受损之虞,然这种将其行为排斥之后再谈及的保护有何意义？[2]最后，对于利益受损的标准应当如何判断？是站在立法者还是站在行为人自身的角度进行判断？立法者应当换位思考，从被保护对象所处境遇出发做最大限度有利于的规定，从而确保应然上的立法保护与实然上的保护效果不至于出现两张皮的现象。

对于未成年人而言，社会对其保护的层面不应当仅停留在财产利益层面，更应当关注其作为国家、社会、家庭之未来的人格发展、精神健全和心智成熟。如果片面维护其经济利益而过分限制其逐步接触社会之能力，从根本上而言对其发展是极为不利的。根据《儿童权利公约》第3条的内容，我们可以得知：关涉儿童的所有行为，儿童的最大利益应是首要考虑。所以我们在处理与未成年人有关事务的时候，必须赋予其发言权，尊重其意见，任何自作主张的、基于“无私的爱”的选择实质上都是自私的，都是欠缺人文主义精神的。同时虽然有法定代理人帮助未成年人为一定之民事行为，但代理人与本人所追求行为之目的难免有所出入，特别是涉及到代理人自身利益之时。在涉及到父母（最常见、普遍的法定代理人类型）与儿童利益冲突时，是否还应当让父母作为其法定代理人来代为判断，可想而知，此时的判断到底是为谁判断？任何人做的所谓“利他”判断是否真正利他？在现实生活中，诸如著作财产权、专利许可权等一系列的知识产权，被雇佣的劳动权与其相关权利以及独立的商事经营权等都往往因行为人欠缺行为能力而得不到有效行使，其结果是直接影响未成年人之经济利益为代表的一系列利益集合。

[1]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东，译，法律出版社2000年版，第 417页。

[2] 张强：《民事行为能力制度的反思与重构》，《法学论坛》2005第5期。

（本文写于2016年12月，推送时略有删改，当时文中讨论的是《民法总则（草案）》）

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎李    蔓